鄙人認為上億的戰(zhàn)爭賠款的來源有很多國家賠償?shù)腻X從哪里來 ，但是簡單的說大致如下：

1、源于稅收國家賠償?shù)腻X從哪里來 ，橫征暴斂

眾所周知，稅收是一個國家運行的命脈，大量的財富被統(tǒng)一的收集起來，以此應(yīng)對一個國家各種支出，而這也就說，清政府對于列強的戰(zhàn)爭賠款。也一定出自于百姓身上的加稅，要知道只知道奢華享樂，又無能、低端的封建貴族們，怎么會有那種共赴國難的，毀家紓難的覺悟？

當(dāng)英法聯(lián)軍，用幾千人控制中國制海權(quán)，威脅天津，僧格林沁帶著蒙古八旗，以幾乎全軍陣亡的代價，阻擊英法聯(lián)軍時，在北京城里的封建貴胄們，除國家賠償?shù)腻X從哪里來 了轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，就剩逃跑國家賠償?shù)腻X從哪里來 了。故此，當(dāng)清王朝“不多”的戰(zhàn)爭賠款，被英、美列強要賬時，老百姓們就成被橫征暴斂的對象，要知道那些大人、貴婦們可是被供養(yǎng)的對象，怎樣能出“血”呢。

2、貸款度日，代收關(guān)稅

但是伴隨著兩半社會歷史進程的加劇，列強貪婪的胃口愈來愈大，清政府的戰(zhàn)爭賠款也越來越多，清政府的那點稅收，早就入不敷出了。而慈禧太后，還在忙著挪用公款，修園子呢！所以清王朝為了能固權(quán)，不得不和列強保持合作，成為列強在清帝國利益的代表人。于是大量戰(zhàn)爭賠款，出自了列強開設(shè)的銀行，大量戰(zhàn)略資源等等，成為抵押。

而到了后來，清帝國的海關(guān)，也被英國人代收關(guān)稅，盡管此舉對中國近代海關(guān)建設(shè)有建設(shè)性。但是大量的財富，也被人家像刮蜂蜜一樣取走，由此清廷對洋大人的依賴也越來重，戰(zhàn)爭賠款也成了列強，通過銀行，海關(guān)等要害部門，控制清帝國的手段。而已經(jīng)成列強代言人的清廷，除了保證了自家富貴外，在強國富民上，實在沒有多少建樹！

根據(jù)《國家賠償法》賠償義務(wù)機關(guān)的確定分以下幾種情形

1.行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時侵犯公民、法人和其國家賠償?shù)腻X從哪里來 他組織的合法權(quán)益造成損害的國家賠償?shù)腻X從哪里來 ，該機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)

2.對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的，作出拘留決定的機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)國家賠償?shù)腻X從哪里來 ；

3.對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，作出逮捕決定的機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)；

4.再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務(wù)機關(guān)。二審改判無罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機關(guān)為共同賠償義務(wù)機關(guān)。

眾所周知國家賠償?shù)腻X從哪里來 ，清朝自1840年第一次鴉片戰(zhàn)爭戰(zhàn)敗后就不斷地和諸多帝國主義列強簽訂了很多不平等條約。在這些不平等條約中，又幾乎都涉及到賠款問題。

如第一次鴉片戰(zhàn)爭和英國簽訂了《南京條約》，除割地外，涉及到賠款的有賠款2100萬銀元，折成白銀約為一千四百萬兩白銀，加上之前戰(zhàn)爭過程中清朝在廣州繳納的“贖城費”四百萬兩白銀，清朝合計向英方支付了約一千七百萬兩白銀。

后來主要的賠款戰(zhàn)爭又有第二次鴉片戰(zhàn)爭、甲午中日戰(zhàn)爭、八國聯(lián)軍侵華戰(zhàn)爭。尤其是八國聯(lián)軍侵華戰(zhàn)爭中，列強強迫清朝簽訂的《辛丑條約》中規(guī)定的戰(zhàn)爭賠款已高達四億五千萬兩白銀。

那么，清朝所賠付的巨額戰(zhàn)爭賠款都是從何而來？真的只是簡單的由清廷自己“掏”嗎？答案當(dāng)然是否定的。

上圖_ 洋務(wù)運動中出現(xiàn)的首批近代企業(yè)

上圖_ 洋務(wù)運動推進了清朝電信事業(yè)的發(fā)展

在回答這個問題前，要先簡單地說明一下1840年以后清朝的財政狀況和諸多不平等條約中的賠款情況。

在洋務(wù)運動前，清廷傳統(tǒng)的國家年收入約為三四千萬兩白銀，后因近代工業(yè)逐漸引進和進出口增加，到了同治、光緒年間分別增加至六千萬、八千萬兩白銀。雖然清朝的稅收看似有所增加，但賠款的數(shù)額其實也在增加，并且逐漸增加到了清廷東挪西湊也難以償還的地步。

如第一次鴉片戰(zhàn)爭的賠款占當(dāng)時清朝歲收的三分之一，甲午戰(zhàn)后《馬關(guān)條約》的賠款已是當(dāng)時歲收的三倍，而八國聯(lián)軍侵華戰(zhàn)爭后簽訂的《辛丑條約》的賠款連本帶利已是當(dāng)時歲收的十二倍。試想，諾大一個帝國哪怕就是不吃不喝也無力償還如此巨額賠款，更何況自從1840年以后，清朝步入了多事之秋，處處都要用錢。

所以，清廷籌集戰(zhàn)爭賠款的過程并沒有大多數(shù)人想的那么簡單和順利，巨額賠款的款項來源有多種。

總的來說，主要有以下三種國家賠償?shù)腻X從哪里來 ：

上圖_ 《馬關(guān)條約》原本，現(xiàn)藏于臺北故宮

一、地方各省強行攤派

第一次鴉片戰(zhàn)爭前，清朝國庫有存銀一千三百萬兩左右，各地地方存銀八百萬兩左右。而第一次鴉片戰(zhàn)爭清朝動兵軍費達兩千五百萬兩白銀，賠款折合一千七百萬兩，英軍搶奪財物又達六百萬兩。僅此三項加在一起即達四千多萬兩白銀，而清廷的國庫所存銀兩遠遠滿足不了此項開支。

故戰(zhàn)后清廷強令參戰(zhàn)各省對賠款進行分攤，廣東本就遭西方商品沖擊導(dǎo)致民不聊生，同時戰(zhàn)爭破壞嚴(yán)重，卻還分攤到了一千零三十萬兩白銀。而其余省份，如江蘇分二十八萬五千兩，浙江九十七萬五千兩，安徽也有六十一萬兩的分攤。

上圖_ 各國在《辛丑條約》上的簽署，以及李鴻章（左側(cè)）和慶王（右側(cè)）簽署的都是花押 (畫押）

又如《辛丑條約》中規(guī)定，條約剛簽訂后的1902年1904年三年間，清朝每年要賠付列強兩千一百萬兩白銀，而后每年遞增至約兩千多萬兩到三千萬兩左右的白銀。由于賠款數(shù)額巨大，索款時間緊，列強又要求清朝先期賠款必須自籌償付，所以清廷在朝廷沒錢的情況下，故技重施，再次向各省進行賠款大攤派。

第一年的庚子賠款兩千一百多萬兩白銀攤派情況是這樣的，首先朝廷戶部下令各省加征多項雜收共計三百萬兩交到朝廷，作為中央賠款。然后余下的一千八百多萬兩白銀則攤派各省，如四川二百六十萬兩，廣東二百萬兩，山東九十九萬兩，湖南一百萬兩。總之最后各省共出一千八百萬兩。

上圖_ 清 天順祥銀錠

二、向列強借貸

地方攤派雖能解決一時，但解決不了全部。如前文提及的，清朝自1840年第一次鴉片戰(zhàn)爭后，賠款數(shù)額越來越大，遠不是地方財政能承受得了的。所以在這種情況下，清政府向列強們借債然后償還賠款就是必然的了。

如中日甲午戰(zhàn)后，清朝因戰(zhàn)敗與日本簽訂了屈辱的《馬關(guān)條約》。該約規(guī)定清朝賠款兩億兩白銀，另有三千萬兩“贖遼費”，而清廷必須第一年就要拿出來一億三千萬兩白銀先交付給日本。清廷國庫本就空虛，面臨這一筆巨額賠款不管怎么挪湊也實在湊不出來了。所以英、法、俄、德等國趁火打劫，向清廷進行高息貸款。

上圖_ 甲午中日戰(zhàn)爭中戰(zhàn)斗的淮軍

先是1895年的，清廷向俄國、法國借款四億法郎，折銀九千九百萬兩，年息達4厘，以海關(guān)做抵押分36年還清。接著到了1896年，清廷又向美國、德國借一千六百萬英鎊，折銀九千七百萬兩，年息漲至5厘，同樣是以海關(guān)做擔(dān)保分36年還清。同年，又同英國、德國簽訂了《英德借款詳細章程》，借款一千六百萬英鎊，折銀九千七百萬兩，以海關(guān)收入、厘金、鹽稅為擔(dān)保，年息4.5厘，分45年還清。清廷三次向列強的大借款共計3億多兩白銀，但由于本金高，利息高，時間長，最后本息合計高達7億多兩白銀。

《辛丑條約》中賠給列強的庚子賠款為4.5億兩白銀，但因為清廷無力支付，故列強為了獲取更多利益，將此賠款轉(zhuǎn)為債務(wù)，令清廷39年內(nèi)還清，年息4厘。清朝方面在慈禧太后為了保住自己性命而發(fā)出的“量中華之物力，結(jié)與國之歡心”的指示下，無心也無力與列強爭辯，只得對于列強的要求全盤接受，以至于庚子賠款若按期償還，最后本息將達十億兩白銀。

上圖_ 清代稅收票證，光緒年間山西省平定直隸州 地丁銀執(zhí)照

三、民間增收苛捐雜稅

不管是地方分攤，還是清廷分期償還外債，最后的賠款總是從民間而來。為了償還賠款與外債，清朝上至朝廷下至地方，無不“苦心竭力”的進行搜刮。

首先是對朝廷傳統(tǒng)收入大項的各地田賦進行了加征。

單是光緒二十一年（1895年）后的十年間，田賦加征的額度已增至百分之七十一，造成農(nóng)民生活極度貧苦，各地民不聊生。

其次加征的還有鹽稅與厘金。

地方諸省把各種名目將近七百項的雜稅攤?cè)氲禁}稅中，使得鹽稅由甲午戰(zhàn)前的每斤27文漲至戰(zhàn)后的44文。而厘金則是為鎮(zhèn)壓太平天國起義而設(shè)立的面向工商征收的稅項，因一開始的稅率為一厘，故名。但實際上因為厘金后來成為清廷收入的一項重要來源，所以哪怕是太平天國運動被鎮(zhèn)壓后也沒有被廢除，反而一直保存并不斷上漲。如四川面向煙酒的厘金到了1900年已加征至初定額的三倍，其稅率之高由此可見一斑。

最后是巧立名目增設(shè)新稅，這些為了賠款而開設(shè)的新稅名目極多，且朝廷和各省均有開設(shè)。

如浙江增設(shè)“糧捐”，即根據(jù)糧食買賣的交易額每兩收三百文；又有“房捐”，直接抽取十分之一，稅率高至駭人，諸如此類新稅各省都還有很多。

上圖_ 清朝末期民間苛捐雜稅嚴(yán)重，百姓賭博，抽大煙的現(xiàn)象越來越普及，社會風(fēng)氣越來越腐敗

總的來看，清廷自第一次鴉片戰(zhàn)爭戰(zhàn)敗后經(jīng)多次戰(zhàn)敗所累積的賠款數(shù)額巨大，遠不是朝廷能夠賠付出的。所以在這種情況下，清廷通過進行地方攤派、向列強借款以及巧立名目，在民間增收苛捐雜稅來勉強維持。

但我們需要注意的是，不管是向各省攤派，還是償還外債與增收苛捐雜稅，巨額賠款最終都落到了廣大人民的身上。

可以說晚清向列強賠付的動輒幾千萬甚至數(shù)億兩的白銀，實際上都是廣大人民的血汗。并且由于清政府的腐敗無能，除了征稅過程中貪官污吏中飽私囊，還有面對列強的無恥要求“照單接收”，都更是加重了人民的困苦，借款也多直接用于賠付，并沒有投資到本國工業(yè)軍事等領(lǐng)域的建設(shè)，也導(dǎo)致了近代中國的落后與貧弱。

作者：李光彩校正/編輯：莉莉絲

參考資料：

【1】《晚清七十年》 岳麓書社 唐德剛

【2】《中國近代史》 中華書局 李侃

【3】《天朝的崩潰》 三聯(lián)書店 茅海建

【4】《甲午戰(zhàn)爭》 社會科學(xué)文獻出版社 大谷正

文字由歷史大學(xué)堂團隊創(chuàng)作，配圖源于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)歸原作者所有

國家賠償賠的是由侵權(quán)的國家機關(guān)財政支付的。

國家賠償是指國家機關(guān)及其工作人員因行使職權(quán)給公民、法人及其國家賠償?shù)腻X從哪里來 他組織的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)造成損害國家賠償?shù)腻X從哪里來 ，依法應(yīng)給予的賠償。國家賠償由侵權(quán)的國家機關(guān)履行賠償義務(wù)。

根據(jù)1995年1月1日起施行的《中華人民共和國國家賠償法》的規(guī)定，國家賠償一般包括行政賠償、刑事賠償。

最高人民法院公布的2015年作出國家賠償決定涉及的侵犯公民人身自由權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，具體數(shù)額為每日219．72元。

國家賠償法規(guī)定國家賠償?shù)腻X從哪里來 ：“侵犯公民人身自由國家賠償?shù)腻X從哪里來 的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算?！?/p>

國家賠償法第三十三條規(guī)定：

“侵犯公民人身自由國家賠償?shù)腻X從哪里來 的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算?！眹医y(tǒng)計局2021年5月14日公布，2020年全國城鎮(zhèn)非私營單位就業(yè)人員年平均工資為97379元。

根據(jù)上述法律規(guī)定、統(tǒng)計數(shù)據(jù)以及人力資源和社會保障部提供國家賠償?shù)腻X從哪里來 的日平均工資的計算公式，對屬于侵犯公民人身自由的國家賠償案件，最高檢第十檢察廳確定了新的日賠償標(biāo)準(zhǔn)為373.10元。

另據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第二款規(guī)定，各級人民檢察院自2021年5月20日起執(zhí)行該日賠償標(biāo)準(zhǔn)。

行政賠償?shù)母拍?/p>

行政賠償是指行政主體違法實施行政行為國家賠償?shù)腻X從哪里來 ，侵犯相對人合法權(quán)益造成損害時由國家承擔(dān)的一種賠償責(zé)任。它具有下列特征國家賠償?shù)腻X從哪里來 ：

第一國家賠償?shù)腻X從哪里來 ，行政賠償因行政主體而引起。只有行政主體才享有行政權(quán)，才能實施行政行為，才能構(gòu)成行政賠償。當(dāng)然行政主體是由行政人員組成，行政行為是經(jīng)行政人員作出。因此，行政主體往往具體化為有關(guān)的行政人員。沒有行政主體，就不能構(gòu)成行政賠償。司法機關(guān)作為司法權(quán)主體，行政機關(guān)作為機關(guān)法人、行政人員作為公民等而引起的賠償，都不是行政賠償。

第二，行政賠償因行政行為而引起。只有行政行為，即行政主體行使行政權(quán)、執(zhí)行公務(wù)的行為，才能構(gòu)成行政賠償。非行政行為，如立法機關(guān)的立法行為、司法機關(guān)的司法行為，行政機關(guān)的民事行為及行政人員的個人行為等，均不能構(gòu)成行政賠償。

第三，行政賠償因行政行為違法而引起，只有違法行政行為才能構(gòu)成行政賠償，合法行政行為不能構(gòu)成行政賠償。行政賠償僅以客觀上行政行為違法為要件，而不以行政主體主觀上是否有過錯為要件。

第四，行政賠償因行政主體違法行政侵犯相對人合法權(quán)益并造成損害而引起。首先，違法行政行為侵犯了相對人的合法權(quán)益。違法行政行為只有在侵犯了相對人合法權(quán)益即屬于行政侵權(quán)行為時，才能構(gòu)成行政賠償。如果侵犯的不是相對人的合法權(quán)益，則不能構(gòu)成行政賠償；如果沒有侵犯相對人的合法權(quán)益，如有利于相對人的違法減免稅，就不能構(gòu)成行政賠償；如果剝奪的是相對人的非法利益，也不能構(gòu)成行政賠償。其次，行政侵權(quán)造成了實際損害，如果違法行政行為未造成實際損害，如不舉行聽證但未影響相對人實體權(quán)利義務(wù)的行政行為，或者該行政損害不是由該行政行為造成，如由于相對人本人過錯造成，則不能構(gòu)成行政賠償。

最后，行政賠償責(zé)任由國家承擔(dān)。行政主體由國家設(shè)立，其職能屬國家職能，行政權(quán)也屬國家權(quán)力，行政主體及其行政工作人員行使職權(quán)所實施的職務(wù)活動，是代表國家進行的，本質(zhì)上是一種國家活動，因此，行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權(quán)益并造成損害的，應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，并不是由行政主體及其工作人員承擔(dān)賠償責(zé)任。但正如行政主體代表國家行政職權(quán)一樣，行政主體也是國家向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的代表即賠償義務(wù)人。立法賠償納入國家賠償法范圍的法理思考

一、問題的提出與研究范圍的限定

國家賠償法制定實施已逾十?dāng)?shù)年，從制度實踐的效果來看，積累了不少經(jīng)驗，但是也暴露出了很多的問題。在這些諸多問題中，國家賠償?shù)姆秶^窄問題成為學(xué)界的一個共識。擴大國家賠償?shù)姆秶?，使得公民在遭受國家侵?quán)時能夠及時、有效地獲得賠償，已經(jīng)成為學(xué)界和社會共同努力的方向。擴大國家賠償?shù)姆秶泻芏嗟膶用妫渲幸粋€重要但卻未被充分發(fā)掘的層面就是立法賠償問題。如果說行政賠償和刑事賠償只是賠多賠少的問題，糾纏的是具體標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)細節(jié)，那么立法賠償干脆就是不賠——不僅1994年的《國家賠償法》對立法賠償只字未提，而且國內(nèi)的國家賠償法教科書對該問題也同樣保持沉默，通常只在介紹國家賠償法的歷史以及法國行政法時稍有提及[①]。因此，在國家賠償?shù)腻X從哪里來 我看來，中國學(xué)者構(gòu)建的國家賠償法學(xué)術(shù)體系過度地保持與制度體系的一致性，無法反映出國家賠償法發(fā)展的理論需求，因而是很不完整的。

在立法賠償領(lǐng)域，就筆者的檢索范圍看，還沒有專門的學(xué)術(shù)論著；就公開發(fā)表的學(xué)術(shù)論文而言，以“中國期刊網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫”為基準(zhǔn)平臺，輸入“立法賠償”進行檢索，結(jié)果不超過10篇，而且大多是一些法學(xué)研究生或法律實務(wù)部門的人的作品，通常被認可的行政法學(xué)家鮮少涉獵該領(lǐng)域。這反映出立法賠償在中國國家賠償法學(xué)術(shù)體系中地位之卑微。筆者選擇這一論題，因而在文獻資料上就會顯得很薄弱，但這個問題的重要性鼓舞著筆者勉力探索，以將立法賠償?shù)闹匾獑栴}提出來供更多的學(xué)人研討。

為下文論證之便，在此對本文所使用的核心概念進行基本的限定：立法賠償是指具有普遍約束力的法律規(guī)范侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益而由制定機關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任的一種法定賠償類型，立法賠償分為議會立法賠償和行政立法賠償兩種，[②]但下文若無特別說明，立法賠償即指議會立法賠償。

二、立法賠償?shù)姆墒犯艣r及評論

立法賠償是一種新近發(fā)展起來的國家賠償類型。在法律史上追索立法賠償制度的源頭，還必須將目光投向法國。法國是行政法的母國，也可以說是立法賠償制度的母國。法國通過“公共負擔(dān)平等”的公法原理及法國行政法院的一系列判例初步建立了國家賠償法中的立法賠償制度。除了法國，德國在一定程度上也建立了有限的立法賠償制度。日本在“麻風(fēng)預(yù)防法違憲國家賠償案”[③]中也對立法賠償采取了接納的態(tài)度。下文將集中討論法德兩國立法賠償制度的特點，并對其進行簡要的評論，從中抽離出對我們國家建構(gòu)立法賠償制度有意義參考點。

1、法國立法賠償制度：判例史的考察

法國的立法賠償制度是從行政契約領(lǐng)域開始的。法國最高行政法院在1906年的Compagnie P•；L•；M一案中發(fā)展出“國家補償責(zé)任”規(guī)則，即行政契約的一方當(dāng)事人因國家法律的變更或廢止而受到特別損害時，如果法律本身沒有排除賠償?shù)囊?guī)定，則國家應(yīng)對契約的對方當(dāng)事人負補償責(zé)任。當(dāng)然，由于法國行政法并未采如我國國家賠償法一樣的“違法原則”，因此在法國行政法語境中，賠償與補償并不進行嚴(yán)格的區(qū)分。

但是行政契約領(lǐng)域的“國家補償責(zé)任”規(guī)則的確立，還不能說作為一種國家賠償制度的立法賠償制度已經(jīng)完全確立。法國立法賠償制度的一個奠基性判例是1938年的“小花牛奶公司案”。該案的基本案情是：法國為保護牛奶工業(yè)（天然奶），于1934年制定了一個禁止生產(chǎn)奶類制品代制品（人工奶制品）的法律，結(jié)果導(dǎo)致小花奶牛公司停業(yè)；該公司于1938年向行政法院起訴，請求國家賠償并獲得法院支持。法國最高行政法院通過該案建立了普遍的立法賠償原則，正式確認國家在契約以外的行為中，即使法律沒有賠償條款，如果對相對人造成損害，國家就需要對相應(yīng)的立法行為承擔(dān)責(zé)任。法院在該案中作出支持判決的一個重要法理基礎(chǔ)就是法國行政法上的“公共負擔(dān)平等”原則。[④]關(guān)于“公共負擔(dān)平等”原則，筆者以為有必要在此作一點解釋，因為法國的行政法院在此不是依據(jù)明確的法律條文作出裁判，而是在法律本文缺失賠償條款時運用司法自由裁量權(quán)，通過援引作為一般法律原則的“公共負擔(dān)平等”原則支持了國家賠償責(zé)任的成立。“公共負擔(dān)平等”原則是來源于《人權(quán)宣言》中的“個人公共負擔(dān)平等”思想，這是盧梭社會平等思想在共同體建構(gòu)中的原則體現(xiàn)。“公共負擔(dān)平等”成為法國國家賠償法的重要理論，該理論要點在于：國家公務(wù)活動的目的是公共利益（盧梭稱之為“公意”），人民同等享受公務(wù)活動的利益結(jié)果，并同等分擔(dān)公務(wù)活動的費用；如果公務(wù)活動造成了個人的特定損害，實際上使得個人承受了公共負擔(dān)份額之外的額外負擔(dān)；這種額外的負擔(dān)應(yīng)由全體社會成員分擔(dān)，而不能由個人完全承受，這才符合公平與正義的要求；全體社會成員分擔(dān)的基本方式就是國家用納稅額進行賠償。[⑤]該理論不僅可以作為立法賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)，實際上也可以成為整個國家賠償法的理論基礎(chǔ)。

“小花牛奶公司案”確立的立法賠償原則及其司法方法得到后來的最高行政法院的的遵守。1944年的Caucheteux et Desmont一案中，最高行政法院重申了“小花牛奶公司案”的原則。1960年代最高行政法院又在其判決中兩次支持國家的立法賠償訴請。

由此，法國通過行政法院的一系列判例確立了國家賠償法上的立法賠償制度。法國的立法賠償制度有其自身法律體系的特點，但在很多地方都值得我們研究和借鑒，因為法國和我國都還沒有建立事后違憲審查制度，法國行政法院獨立化及其富有特色的判例制度等。我們有其需要注意的是，由于立法賠償是一種非常特殊的國家賠償類型，由于立法針對對象的廣泛性和普遍性，因此關(guān)注法國立法賠償責(zé)任構(gòu)成要件比關(guān)注該制度擴大國家賠償范圍的寬泛意義更為重要。關(guān)于法國立法賠償制度上賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，王名揚教授在其《法國行政法》一書中有過較為精當(dāng)?shù)摹拔妩c”概括：（1）議會法律的排除賠償條款不受審查，即行政法院不能審查議會法律的合憲性，議會法律明確或默示排除立法賠償?shù)?，法院不得判賠；（2）受損利益具有正當(dāng)性；（3）損害具有特定性，因為普遍的立法損害不違反公共負擔(dān)原則，不予賠償；（4）國家無過錯時，損害要具有重大性；（5）重大利益立法不符賠償責(zé)任。[⑥]可見，“小花牛奶公司案”是一個非常特殊的案例，在該案例中相關(guān)的議會法律沒有排除賠償條款；受損的牛奶公司是合法經(jīng)營；只有該公司一家受損，故損害具有特定性；該案中國家立法存在一定過錯；該項立法并非涉及重大利益?？梢?，法國最高行政法院在立法賠償問題上設(shè)置了非常嚴(yán)格的條件，上訴五個條件有一個不滿足就可能導(dǎo)致無法獲得賠償?？赡苓@也是法國雖然較早的建立了立法賠償制度，但立法賠償?shù)陌咐⒉欢?。筆者以為這體現(xiàn)了一種司法審慎的原則，即在公共利益（國家利益）與私人利益之間進行了復(fù)雜而微妙的平衡。同時，我們還需要主要法國自身的憲法審查制度在很大程度上塑造或限制了法國行政法院創(chuàng)設(shè)的立法賠償制度，如憲法審查實行的是事前、抽象的“憲政院”審查模式，法案已經(jīng)通過生效即禁止任何形式的再審查，除非議會重新立法或修改法律。因此，法國的立法賠償制度的穩(wěn)定性并不如想象的高，因為議會可以簡單的通過“排除賠償條款”先行排除立法賠償責(zé)任，這時行政法院就無能為力了。

概括法國的立法賠償制度，我覺得最有啟發(fā)的地方在于：（1）立法損害的特定性，這反映了司法在公共利益與個人利益衡量上的理性取向，這一點也應(yīng)該成為我國建構(gòu)立法賠償制度的重要參考；（2）“排除賠償條款”的不可審查性，這是與法國獨特的憲法審查制度相適應(yīng)的，我國建構(gòu)立法賠償制度時也需要與我國特定的憲政制度相適應(yīng)；（3）“公共負擔(dān)平等”原則，這是行政法院在“小花奶牛公司案”中支持賠償?shù)闹饕ɡ砘A(chǔ)，對該原則的深入研究與闡釋將對我國建構(gòu)立法賠償制度具有重要的意義；（4）立法賠償責(zé)任的成立不以法律違憲為前提，這也是由法國獨特的憲政制度決定的。

2、德國立法賠償制度：條文的解讀與比較

德國立法賠償制度的建立要比法國晚，而且是通過制定法的形式確立的。聯(lián)邦德國《國家賠償法草案（1973）》第6條第1款規(guī)定：

“立法機關(guān)關(guān)于憲法法院確認其行為違法后18個月內(nèi)，未有其他立法者，發(fā)生第3條（金錢賠償）之法律效果?！盵⑦]

德國《國家賠償法》（1981）第5條第2款規(guī)定：

“如果義務(wù)損害為立法者的違法行為所造成，只有法律有規(guī)定并自阿規(guī)定的范圍內(nèi)，發(fā)生賠償責(zé)任”。

此外，在立法賠償所針對的規(guī)范對象上，法國僅限于議會立法，而不包括行政立法行為，德國聯(lián)邦最高法院的司法實踐傾向于排除議會法律的立法賠償責(zé)任，僅針對規(guī)章違反上位法的情形。[⑧]

限于資料，筆者未能收集到德國法院在立法賠償方面的判例，但從現(xiàn)有的法律條文來看，立法者以及最高法院都傾向于限制立法賠償責(zé)任，如《草案》規(guī)定了違憲的前提和“18個月”的再立法期，《國家賠償法》（1981）規(guī)定了立法賠償?shù)膰?yán)格法定主義。因此，如果立法機關(guān)審慎對待，那么立法賠償責(zé)任可能一直無法成立。因此，雖然德國通過制定法建立了較為穩(wěn)定的立法賠償制度，但其多層嚴(yán)格的限制使得立法賠償?shù)目赡苄源蟠蠼档?。?dāng)然，筆者同意結(jié)合各國自身的憲政制度對立法賠償進行限制，已確保立法的權(quán)威性、穩(wěn)定性以及民主政治程序的有效性，因為立法賠償訴訟經(jīng)常干擾議會將導(dǎo)致立法工作受到影響。不過，立法賠償制度存在的最大意義，筆者以為不是具體給當(dāng)事人多少賠償?shù)膯栴}，而是監(jiān)督立法機關(guān)審慎立法的問題，并且申明了立法行為的有責(zé)性。

三、立法賠償為何姍姍來遲？——重溫主權(quán)理論

上述對法國與德國立法賠償制度的考察告訴我們，立法賠償制度在世界范圍內(nèi)只是一種極其有限的存在，各國的具體制度形式出外比較大，但無一例外的對立法賠償責(zé)任進行限制。我們知道，在絕對主義的主權(quán)觀念下，任何形式的國家賠償都是難以想象的。后來是憲法學(xué)家狄驥通過對絕對主義主權(quán)觀和國家觀的理論解構(gòu)，為國家賠償制度開辟了道路。[⑨]但有一個現(xiàn)象特別值得注意，那就是立法賠償制度的發(fā)展遠遠遲緩于行政賠償和刑事賠償（有些國家又稱“冤獄賠償”）而且被設(shè)置了多層的限制，這不得不引發(fā)我們反思，并且要求我們在建構(gòu)立法賠償制度時所要注意的分寸。這必須回到傳統(tǒng)的主權(quán)理論。

我發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在國內(nèi)幾乎所有的國家賠償法教科書及涉及立法賠償?shù)恼撐拇蟮侄紝⒅鳈?quán)理論或觀念看作是一種過時的東西，看作是對擴大國家賠償法問題以及保護公民權(quán)利的一種障礙？他們看到的只是一些國家建立立法賠償制度的表象，沒有注意到它們國內(nèi)具體的爭議以及立法或司法制度上的審慎對待原則。其實，國外已經(jīng)建立立法賠償制度的國家（比如法德）對立法賠償責(zé)任的限制，最主要的原因就在于議會代表人民意志，其立法具有權(quán)威性。這種基本判斷背后不是所謂的公民權(quán)利概念，而是主權(quán)概念。我們必須首先了解主權(quán)的概念及“立法主權(quán)”在建立國家秩序上的重要性，我們對于立法賠償?shù)挠懻摬趴赡苁抢硇院透挥幸饬x的。

主權(quán)理論必須追溯到法國思想家博丹。博丹的主權(quán)理論是一種立法主權(quán)理論，他對主權(quán)的規(guī)定是“國家絕對和永久的權(quán)力”，他通過在理論上抽離社會中間層，建立了近代第一個基本的“主權(quán)者——臣民”的立法主權(quán)模型。這一模型后來雖然被不同時期的理論家所加工或改造，但其基本思想都源出于博丹。博丹在規(guī)定了主權(quán)的基本屬性之后對主權(quán)采取了一種經(jīng)驗式的列舉方式，將主權(quán)理解為一個包容若干重要項的權(quán)利束，這是一種典型的法學(xué)思維。他將制定法律作為作為主權(quán)的第一項權(quán)利，奠定了整個近現(xiàn)代主權(quán)理論的“立法主權(quán)”性格。[⑩]后來主要的主權(quán)思想家霍布斯和盧梭都將立法權(quán)作為主權(quán)最重要的標(biāo)志，特別是盧梭的人民主權(quán)思想實際上已經(jīng)成為現(xiàn)代政治國家合法性的基本論證模式，現(xiàn)代的憲法基本都建立在人民主權(quán)的原則之上。

以人民主權(quán)思想為基本制度線索，我們就會發(fā)現(xiàn)立法賠償姍姍來遲的根本原因就在于個體的社會契約義務(wù)，即個體作為公民在建構(gòu)整個政治共同體秩序時所承諾接受的守法義務(wù)。社會契約的最重要意義不在于權(quán)利，而在于權(quán)力，即個體通過共同的行為形成一個公共意志和人格，全體共同置身于該公共人格的指導(dǎo)之下，在享受共同體體福利的同時承擔(dān)起個體的社會契約義務(wù)。而由民主政治程序支持的立法則成為這種公共人格的體現(xiàn)形式，而且是唯一可能的體現(xiàn)形式。因此，不管狄驥以什么樣的形式解構(gòu)了主權(quán)理論和觀念，都不可能是徹底的。在一個秩序井然和治理完備的政治共同體內(nèi)，集體主權(quán)的需求和個體權(quán)利的需求是同時發(fā)生和互為條件的，因此盡管國家賠償法在行政領(lǐng)域和司法領(lǐng)域取得了長足的發(fā)展，但是在立法領(lǐng)域必然受到嚴(yán)格的限制，否則我們很難想象民主政治程序的權(quán)威性、神圣性，無法想象國家具有何種值得尊重的公共人格。

筆者在此引入主權(quán)理論，主要是為了提供一種觀察和思考國家賠償法特別是立法賠償問題的新的視角——這是一個非常重要的視角，它將提醒我們在不斷索取公民權(quán)利的同時是否注意到并合理考慮了個體公民所承擔(dān)的社會契約義務(wù)。

還需要指出的是，立法賠償制度的建構(gòu)往往與違憲審查制度相關(guān)聯(lián)。如有研究者認為“二者（立法賠償和憲法訴訟）在程序銜接山野存在一定的聯(lián)系，如日本的立法賠償常與違憲審查訴訟同時提起，立法的不法以‘違憲’來確認。應(yīng)該說這種做法是比較符合法理的?！盵11]而德國的立法賠償制度也要求以違憲作為前提。問題是，這種“違憲型”立法賠償制度需要某種事后的、司法性的違憲審查制度作為前提。法國不具有事后審查制度，因此其立法賠償制度的范圍是不穩(wěn)定的，立法“進”則司法“退”。這提示我們思考中國的立法賠償制度時需要根據(jù)我們自己的憲政制度進行設(shè)計，不可能絕對的照抄照搬其他國家的模式。確實，如果以議會法律為對象，依一般的法理與邏輯，如果沒有相對獨立而成熟的違憲審查制度作為前提，立法賠償是難以成立的。法國的特殊性在于：其擁有獨立而發(fā)達的行政法院系統(tǒng)，這個系統(tǒng)具有豐富的判例體系和高超的司法技術(shù)，所以能夠通過小心的避繞和解釋法國的憲政制度，并通過“公共負擔(dān)平等”原則逐步建立了法國特色的立法賠償制度。但法國只是特例，盡管它最早的建立了立法賠償制度。其實法官行政法院表面上說無權(quán)審查議會法律，并且立法賠償責(zé)任的成立也不以違憲性作為前提，但其援引“公共負擔(dān)平等”原則作為主要的法理基礎(chǔ)，該原則在此處已經(jīng)不是一般的公法原則，而是法國的“不成文憲法”，法院依該原則作出的立法賠償判決具有實質(zhì)意義上的違憲審查內(nèi)涵。筆者認為立法賠償（以議會法律為對象）本身就是一種違憲審查，不管它與違憲審查在程序上如何安排，違憲性都應(yīng)該成為立法賠償?shù)囊弧?

從立法賠償與違憲審查的關(guān)聯(lián)性來觀察立法賠償姍姍來遲的現(xiàn)象，我們就會理解為何法德兩國都要嚴(yán)格限制立法賠償責(zé)任——違憲審查權(quán)本身就是一種非常態(tài)的、高危險的權(quán)力，其審慎和嚴(yán)格行使是國家穩(wěn)定的需要。但是違憲審查與立法賠償又具有一定的區(qū)別，這種區(qū)別主要是法律后果上的，違憲審查的后果主要是宣布無效、撤銷或責(zé)任修改等，而立法賠償?shù)暮蠊褪菗p害賠償——前者可能主要是政治權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)部的責(zé)任，而損害賠償必然是對外的責(zé)任，而政治權(quán)力系統(tǒng)的運行是需要一定的封閉性的，因此，前者可能是后者的前提，但后者未必是前者的結(jié)果。以筆者的理解，排除法國那種過分特殊的事前憲法審查模式，以違憲審查的一般事后模式來看，立法賠償?shù)陌l(fā)展還遠遠遲緩于違憲審查。這也不奇怪，因為違憲審查注重的是法律體系內(nèi)部的自洽性，雖然其可能與公民權(quán)利相關(guān)并由公民發(fā)動，但卻并不必然或者很少引起具體的國家賠償責(zé)任；而立法賠償注重的是法律侵害的可賠償性。

四、我國建立立法賠償制度的可能性及其限度

由于本文是對國家賠償法納入立法賠償制度的一種原理性探討，因此無意于追究在中國建立立法賠償制度的技術(shù)細節(jié)或政策建議，結(jié)合前文的考察與分析試圖提出思考中國立法賠償制度可能性的參考框架。筆者發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)表的、涉及立法賠償制度的學(xué)術(shù)論文五一例外的都是主張在中國建立立法賠償制度，并且認為這是擴大國家賠償法范圍、保護公民權(quán)利的需要，是文明和進步的體現(xiàn)。這種邏輯當(dāng)然沒有大的問題，在我們這個“走向權(quán)利的時代”。但筆者需要指出兩個基本問題。

一是中國還不存在任何有效形式的違憲審查制度，因此全國人大的法律是不可能受到違憲評價，因而是也不可能確立立法賠償責(zé)任的。有人也許會說，法國也不存在事后普遍的違憲審查權(quán)，我們能不能學(xué)學(xué)法國，鼓勵在行政審判中支持立法賠償？否也。法國有獨立的行政法院系統(tǒng)和豐富的行政法判例體系，能夠通過解釋諸如“公共負擔(dān)平等”這樣的一般性原則發(fā)展法律，這是法國建立立法賠償制度的最重要基礎(chǔ)，而中國并不具備這樣的條件，中國的司法部門獨立性不足，司法經(jīng)驗與技術(shù)不足，與社會的互動也不足。盡管有研究者建議“人大的立法賠償問題由法律另行規(guī)定或在國家賠償法中單列一章”[12]但這種立法的可能性及后續(xù)司法的可能性都很成問題。因此，筆者以為在中國違建立任何有效形式的違憲審查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法賠償問題，除非立法本身加以規(guī)定，否則是不可能引起立法賠償責(zé)任的。立法賠償制度在人大立法領(lǐng)域的拓展在根本上取決于人大制度的改革進程與改革框架，以及中國是否能夠建立某種有效形式的違憲審查制度。因為在筆者看來，本文前面的考察和分析已經(jīng)揭示了立法賠償制度的一項基礎(chǔ)性原理：違憲性是立法賠償?shù)那疤?，沒有違憲審查就沒有立法賠償。當(dāng)然，這里是僅就人大立法賠償而言的。因此，在中國討論建立立法賠償制度的可能性，不能簡單的從作為特例的法國模式出發(fā)，而應(yīng)該以德日的“違憲審查與立法賠償?shù)年P(guān)聯(lián)性”模式為基準(zhǔn)進行思考。

二是區(qū)分人大（議會）立法賠償和行政立法賠償，側(cè)重建立行政立法賠償制度。在目前的憲政框架下，人大的立法賠償由于依賴于更為根本的制度變革而不能得到解決，但行政立法賠償卻可能獲得突破。行政立法賠償與抽象行政行為的可訴性密切相關(guān)。目前的情況是，規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件可以在提起行政復(fù)議時一并進行審查，但這不是司法審查，而是行政系統(tǒng)的內(nèi)部審查。在行政訴訟法領(lǐng)域，抽象行政行為，無論是較高位階的行政法規(guī)與規(guī)章，還是較低位階的規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件，都被排除在司法審查的范圍之外。值得注意的是，行政法學(xué)界對于抽象行政行為的可訴性業(yè)已達成共識，并積極提議修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入司法審查的范圍。筆者以為抽象行政行為，特別是規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍是一件可期待的事，因為其體制阻力遠比人大立法賠償制度的確立要小。這一進程大致可以分為三步：第一步，修改行政訴訟法，將規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍，首先做到與行政復(fù)議法的銜接，并積累立法賠償?shù)慕?jīng)驗；第二步，將規(guī)章納入司法審查范圍，建立規(guī)章違法的立法賠償制度；第三步，在前兩步充分積累經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將行政法規(guī)納入司法審查的領(lǐng)域，建立行政法規(guī)違法/違憲的立法賠償制度。制度總是漸進發(fā)展的，特別是在中國這樣的弱制度經(jīng)驗的國家，激進改革的風(fēng)險是很大的。因此，中國的立法賠償制度以行政訴訟法的完善和行政立法賠償?shù)南刃袨槠瘘c，是一種非常明智選擇。

尤其值得指出的是，在行政立法賠償部分必須主要區(qū)別于普通的刑事賠償和行政賠償，在賠償責(zé)任的限制上需要更加嚴(yán)格。因為行政立法行為雖然一般被認為是行政行為，但它不是普通的行政行為，而是一種法律規(guī)范的創(chuàng)制行為，議會立法賠償所遭遇的困境和限度行政立法賠償一樣難以避免。在這個方面，我們需要借鑒法國行政法院的操作技術(shù)，具體可參考王名揚教授概括的“五要件”，特別是其中的損害特定性要件。

四、結(jié)語

立法賠償根本地涉及國家與公民關(guān)系的一種系統(tǒng)性重構(gòu)，是國家賠償制度邏輯的一個必然結(jié)果。這一發(fā)展在一個更加宏觀的層面上受到現(xiàn)代憲政主義的深刻影響。但是，立法賠償與行政賠償及刑事賠償具有重要的差別，忽視這種差別將可能導(dǎo)致國家根基的瓦解和基本秩序的松動——這種重要差別就是：立法是普遍性行為，而行政或刑事司法只是個別性行為——如果無差別的處理三種類型的國家賠償，那么普遍的立法就將產(chǎn)生普遍的賠償，而且還可能與作為個別行為的行政或刑事司法賠償發(fā)生重疊和交叉，覆蓋或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法賠償制度的法國以及通過成文法建立立法賠償制度的德國，立法賠償責(zé)任所受的限制都遠遠超過行政賠償和刑事賠償。因此，在中國建立立法賠償制度必須堅持審慎原則，尤其需要結(jié)合自身的憲政制度獨立思考。由于中國尚未建立任何有效形式的違憲審查制度，因此人大立法賠償不可能在現(xiàn)行體制下獲得解決，但行政立法賠償可以先行，并為將來可能有限納入的人大立法賠償積累經(jīng)驗。在建構(gòu)中國的行政立法賠償制度時，尤其需要注意法國行政法院的司法經(jīng)驗，將其成熟的司法經(jīng)驗作為我國立法的可行參考。在“走向權(quán)利的時代”，在習(xí)以為常的將法律制度理想化和簡單化的時代，我們思考立法賠償制度，尤其需要審慎的思慮和辨析，否則就很可能“只見樹木，不見森林”！ 司法賠償是指人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施；保全措施或者對判決執(zhí)行錯誤，造成損害的，要給予有限制的賠償。行政賠償程序是指受害人提起賠償請求，賠償義務(wù)機關(guān)履行賠償義務(wù)的步驟、方法、順序和形式等。我國將行政賠償分為兩種途徑：一種是單獨就賠償問題向行政機關(guān)以及人民法院提出；另一種是在行政復(fù)議、行政訴訟中一并提起。